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  上诉人(原审原告)朱至东,男,1968年10月17日出生,汉族,住所:佛山市南海区九江镇九中西巷8号。

  被上诉人(原审被告)周翠卿,女,1970年1月15日出生,汉族,住所:佛山市南海区九江镇康宁路3号307室。

  上诉人朱至东因离婚纠纷一案,不服佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第151号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

  原审判决认定:朱至东、周翠卿于1991年5月28日登记结婚,于1997年4月22日生育女儿朱海祺,婚后由于性格不合,常因家庭生活琐事发生争吵,事后又互不谅解,2002年10月间,双方因家庭事务发生争吵后,便分居,自此互不理睬,朱至东诉请离婚,周翠卿表示同意,婚后财产有:股票(号码21162947)20000元,本田摩托车(粤YC4870)。债务有借南海市九江广盈利服装皮革有限公司人民币25000元。诉讼中,双方表示对股票20000元共同分割,对粤YC4870作价6000元,由周翠卿承接,作价予朱至东。

  原审判决认为:朱至东、周翠卿婚后,由于双方性格不合,常因家庭生活琐事发生争吵,且事后又互不谅解,且已分居,夫妻感情确已破裂。现朱至东请求离婚,周翠卿表示同意,依法准许。对婚生女儿的抚养,由于周翠卿身体多病,而朱至东有固定的住所,且经济收入高于周翠卿,为有利于女儿日后的成长,故女儿由朱至东抚养为宜。诉讼中,双方对婚姻财产股票20000元约定各占50%及摩托车(粤YC4870)作价6000元,周翠卿承担,由周翠卿折价予朱至东,系双方的真实意思表示,予以采纳。对于周翠卿向南海市九江广盈利服装皮革有限公司借款25000元,朱至东对其真实性有异议而不确认的理由不成立,予以支持。为此,依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十条规定,判决:一、准许朱至东与周翠卿离婚。二、婚生女儿朱海祺由朱至东抚养,并承担全部的抚育费用。三、婚后财产,股票(号码21162947)20000元,本田摩托车(粤YC4870)归周翠卿所有,由周翠卿作价13000元予朱至东。四、婚后债务,欠南海市九江广盈利服装皮革有限公司25000元,由周翠卿承担清偿责任,朱至东给付12500元予周翠卿。五、(三)、(四)项对比,周翠卿给付500元予朱至东,该款于本判决发生法律效力之日起十日内给付。本案受理费50元,由朱至东承担。

  上诉人朱至东不服上述判决,向本院提起上诉认为:一、原审法院判决婚生女儿由朱至东抚养的理由是不正确的,判决女儿由朱至东抚养并承担全部的抚养费用也是不公平和违反《婚姻法》第37条规定的。1、周翠卿身体有病是前几年的事情。周翠卿向法庭提供的医院诊治手册只能证明其以前患病的事实,但并不能证明现在以及将来有患病的事实。周翠卿患病与抚养女儿并没有直接的关联性,周翠卿患病的事实不应成为《婚姻法》赋予其履行抚养女儿义务的理由。2、周翠卿的经济收入是高于朱至东的经济收入的。从朱至东向法庭提供的由广东省九江大桥公司于2003年3月18日出具的证明可知,朱至东于2002年12月被该司招收为临时工,试用期为6个月,每月工资为800元。而周翠卿向法庭提供的由南海市九江广盈利服装皮革有限公司于2003年2月15日出具的证明可知,其是该司的固定职员,其基本工资是每月600元,再加上奖金等足有900元之多。但原审法院只认定其基本工资每月600元,有偏袒周翠卿之处。

  从本案的事实可知,周翠卿的经济收入明显高于朱至东。3、朱至东有固定的住所是事实,但这所谓的固定的住所是朱至东的父亲提供的,如果朱至东的父亲要求其搬迁,朱至东也就不存在固定的住所了。而且周翠卿也有固定的住所,其现住南海区九江镇康宁路3号307室,但原审法院对此也忽略了相关事实。4、婚生女儿是1997年4月22日出生的,现年5岁半,年龄比较小,且一直是由周翠卿抚养,与其感情比较好,周翠卿的工作时间比较固定,由其抚养更有利于女儿的成长。而朱至东的工作是司机,工作时间不固定,不利于照顾女儿,且朱至东的母亲有重病在身,父亲经常不在家,无力协助朱至东抚养女儿。5、根据《婚姻法》第37条,无论任何一方抚养子女,另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部分或全部。而原审法院判决朱至东抚养婚生女儿,并承担全部的抚养费用明显是违反上述规定的。鉴于以上事实和理由,请求二审法院撤销原审判决的第二项,改判婚生女儿朱海祺由周翠卿抚养,朱至东每月10日前支付抚养费人民币250元给周翠卿,朱至东于每个月的星期天可以探望女儿一次。二、原审法院遗漏了夫妻共同财产未作处理。除了已查明的夫妻共同财产外,还有电脑一套,价值5465元,该电脑实际上已由周翠卿所占有且未作分割,依据《婚姻法》第39条的规定,朱至东请求二审撤销原审判决的第三项,改判股票、本田摩托车、电脑归周翠卿所有,由周翠卿作价15732.50元给付给朱至东。三、原审法院认定周翠卿向其工作单位所借的借款25000元是夫妻共同债务是缺乏事实依据的。周翠卿向法庭提供的三份借据声称是因朱至东赎回土地及给女儿看病等原因而向其工作单位所借的,但其并没有向法庭提供所借的借款确实是用于赎回土地以及给女儿看病的事实证据,且朱至东根本不知道有该借款的存在。

  根据谁主张谁举证的原则,周翠卿应当负有举证责任。如果没有提供相关的证据,则要承担举证不能的法律后果。事实上,周翠卿向其单位所借的25000元纯粹是其个人债务,而不是夫妻共同债务,而原审法院在周翠卿没有提供相关的事实证据予以证明所借的款项确实用于赎回土地及给女儿看病的前提下,断然认定其证据的证明效力,显然是缺乏事实依据的。四、原审法院未将本案的财产分割费220元作为判决内容。因本案双方对婚姻都没有过错,且经济条件相当,从公平原则来说,请求判决本案的一审、二审诉讼费用由双方各负担一半。综上,请求二审法院(一)撤销原审判决的第二项,改判婚生女儿朱海祺由周翠卿抚养,朱至东每月10日前支付抚养费人民币250元,并于每个月的星期天可以探望女儿一次。(二)撤销原审判决的第三项,改判股票、本田摩托车、电脑归周翠卿所有,由其作价15732.50元给付朱至东。(三)撤销原审判决的第四、五项。(四)判决本案一审、二审案件受理费、财产分割费由双方各负担一半,朱至东已垫付的部份由周翠卿返还。

  上诉人在二审期间提交了下列新证据:

  1、购买电脑的单据,证明电脑属于夫妻共同财产,价值5465元。被上诉人周翠卿质证认为对证据1的真实性没有异议,但电脑一直放在上诉人处,现在价值4500元。

  2、朱至东母亲的门诊病历、诊疗手册、检验报告和其亲笔书写的病情报告,证明上诉人朱至东的母亲有重病,没有能力协助照顾女儿朱海祺。被上诉人周翠卿质证认为朱至东母亲的病情与本案无关,考虑子女的抚养权应从夫妻双方的经济能力出发,与夫妻双方父母的情况无关。

  3、广东省九江大桥公司的证明,证明朱至东是公司的临时工,职业是司机,每月工资800元。被上诉人质证认为对真实性没有异议。

  被上诉人周翠卿答辩认为:一、原审判决婚生女儿朱海祺由朱至东抚养是正确的,周翠卿身体不好一直需要看病和吃药。由于经常请假现已经被公司解雇。朱至东作为男性容易找到工作,而且其有铺位和租金收入,所以其经济能力比周翠卿强得多。周翠卿独自一人在外租房居住,没有固定居所。朱至东与女儿的感情比较好,其不是营业性司机,有更多的时间照顾女儿。二、朱至东提及的电脑存放于其住所,其要求分割,周翠卿要求其支付电脑的一半价值给我方。三、周翠卿提出的夫妻共同债务25000元是正确的,朱至东对此无异议,只是以不清楚为抗辩理由。其曾经向周翠卿发信息,要求借款5000元,该信息至今仍保留在周翠卿的手机内,所以我方才有必要向单位借款。周翠卿和女儿长期需要看病,女儿的幼儿园费用比较高,上述费用都需要向他人借款,借款已经全部用于家庭开支,所以25000元应该认定为夫妻共同债务。

  被上诉人在二审期间提交了下列新证据:

  1、南海区国土局九江分局2003年2月25日出具的土地登记卡信息表、铺位照片、租金收据和租赁证明,证明朱至东有土地和铺位长期出租,且有租金收入的事实。上诉人朱至东质证认为对土地登记卡、照片的真实性没有异议,该房屋是1981年自建,朱至东当时年少只有十三岁,没有能力建造铺位,房屋是朱至东的父母出资建造的。对租金收据的真实性也没有异议,但租金是为父母收取的。对租赁证明的真实性有异议,不能确定是否为黄定湾自己所写。

  2、南海市九江广盈利服装皮革有限公司向周翠卿发出的解雇信,证明周翠卿已经失业,暂无经济收入的来源。上诉人朱至东质证认为对证据2真实性没有异议,但对关联性有异议,该证据并不能证明周翠卿失业,或者确实被原工作单位解雇的事实。

  3、租房合约及收据,证明周翠卿自2003年3月起在外租屋居住,并无固定住所。上诉人朱至东质证认为对合约的真实性有异议,认为周翠卿没有提交出租许可证。出租人是否存在,周翠卿也没有提供其身份证和地址。

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